Außerordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen

Häufige Kurzerkrankungen, für welche Entgeltfortzahlungen für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage entstehen, können eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist rechtfertigen, auch bei einen ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnis.

Ordentlich unkündbar aufgrund Tarifvertrag
Der dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts zugrundeliegender Kläger war seit 1992 bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt war er als ungelernter Pflegehelfer beschäftigt. Aufgrund des anwendbaren Tarifvertrages war der Kläger ordentlich unkündbar. Dies war nach Vollendung des 40. Lebensjahres und mehr als 15 Jahre Betriebszugehörigkeit gegeben.

Umfang der Arbeitsunfähigkeitszeiten
Der Kläger war vom 29.09.2011 bis zum 28.3.2013 ununterbrochen krankheitsbedingt arbeitsunfähig. In der Zeit vom 01.08.2013 bis zum 31.07.2016 fehlte der Kläger jeweils kürzere Zeiträume von höchstens zehn Arbeitstagen. In der Summe waren die nach Vortrag der Beklagten 279 Arbeitstage. Somit waren es durchschnittlich 93 Arbeitstage pro Jahr. Die Beklagte kündigte deshalb das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit notwendiger Auslauffrist zum 31.03.2017. Sowohl das Arbeitsgericht, wie auch das Arbeitsgericht gaben der Kündigungsschutzklage statt.

Rechtmittel der Beklagten im Sinne der Zurückweisung erfolgreich
Das Bundesarbeitsgericht hat die Sache im Ergebnis zurückverwiesen und Vorgaben zur Prüfung gemacht.

Strenger Prüfungsmaßstab
Das Bundesarbeitsgericht stellte klar, der Prüfungsmaßstab bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist wegen häufigen Kurzerkrankungen sei im Vergleich zur ordentlichen Kündigung erheblich strenger.

Neben der negativen Gesundheitsprognose müssen die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers so beeinträchtigt sein. Dadurch müsse ein gravierendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen. Zusätzlich sei in einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen, ob die gravierende Äquivalenzstörung dem Arbeitgeber dauerhaft zumutbar sei. Dies ist bei vielen Kurzerkrankungen möglich.

Nach Auffassung des Gerichts sei zur Erstellung der Gesundheitsprognose regelmäßig ein Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich. Zu erwartende hohe Entgeltfortzahlungskosten könnten ein gravierendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung begründen. Das Maß hänge hierbei ab von der Ausgestaltung des Sonderkündigungsschutzes. Stelle dieser nicht eine Gegenleistung für den Verzicht des Arbeitnehmers auf bestimmte Ansprüche dar, sondern hänge, wie hier, nur von einer nicht allzu langen Beschäftigungsdauer und einem vergleichsweise niedrigen Lebensalter ab, übernehme der Arbeitgeber nicht das Risiko, dass das Austauschverhältnis aus in der Sphäre des Arbeitnehmers liegenden Gründen – ggf. über Jahrzehnte bis zur Rente – außergewöhnlich schwer gestört sei.

In diesem Fall liege infolge der vielen Kurzerkrankungen mit Entgeltfortzahlung eine solche Störung gemäß dem Bundesarbeitsgericht vor. Nämlich wenn damit zu rechnen sei, dass der Arbeitgeber für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall werde leisten müssen. Damit gehe das Maß der Entgeltfortzahlungskosten deutlich über das einer ordentlichen Kündigung hinaus. Ein Drittel der jährlichen Arbeitstage entspreche fast dem Dreifachen des Wertes von sechs Wochen im Sinne des § 3 Absatz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz.

Der Senat weicht vorliegend vom Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 23.01.2014, wo er Entgeltfortzahlung für jährlich 18,81 Wochen nicht habe ausreichen lassen. An dieser Rechtsprechung werde nicht mehr festgehalten. Vorliegend reichten pro Jahr bei 251 Arbeitstagen 84 mit Entgeltfortzahlung unterlegte Arbeitstage aus.

Quelle der zugrunde gelegten Urteilszusammenfassung: beck-online DIE DATENBANKFD-ArbR 2018, 407856
BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18, BeckRS 2018, 16409

Arbeitgeber trägt Kosten der Reinigung der Hygienkleidung

Der Arbeitgeber ist in lebensmittelverarbeitenden Betrieben verpflichtet sicherzustellen, dass seine Arbeitnehmer saubere und geeignete Hygienekleidung tragen.

Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14.06.2016 zum Aktenzeichen 9 AZR 181/15 gehört hierzu auch, dass der Arbeitgeber die Kosten für die Reinigung dieser Kleidung zu tragen hat. Vorliegend handelte es sich um einen Arbeitnehmer in einem Schlachthof. Die Arbeitgeberin zog für die Reinigung der weißen Hygienekleidung monatlich 10,23 Euro vom Nettolohn des Klägers ab.

Das Bundesarbeitsgericht stellte klar, dass die Reinigungskosten im Eigeninteresse des Arbeitgebers aufgewendet werden. Die Arbeitgeberin hatte die Reinigungskosten nicht im Interesse des Klägers, sondern im Eigeninteresse aufgewendet. Nach den hygienerechtlichen Vorschriften müssen Personen, die in einem Bereich arbeiten, in dem mit Lebensmitteln umgegangen wird, geeignete und saubere Arbeitskleidung tragen.

Arbeitgeber darf Browserverlauf des Dienst-PC auf private Internetnutzung prüfen

Der Arbeitgeber ist berechtigt, zur Feststellung eines Kündigungssachverhalts den Browserverlauf des Dienstrechners eines Arbeitnehmers auszuwerten, ohne dass hierzu eine Zustimmung des Arbeitnehmers vorliegen muss.

Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einen Dienstrechner überlassen. Eine private Nutzung des Internets war dem Arbeitnehmer allenfalls in Ausnahmefällen während der Arbeitspausen gestattet. Nachdem Hinweise auf eine erhebliche private Nutzung des Internets vorlagen, wertete der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers den Browserverlauf des Dienstrechners aus. Er kündigte anschließend das Arbeitsverhältnis wegen der festgestellten Privatnutzung von insgesamt etwa fünf Tagen in einem Zeitraum von 30 Arbeitstagen aus wichtigem Grund.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hält gemäß dem Urteil vom 14.01.2016 zum Aktenzeichen 5 Sa 657/17 die außerordentliche Kündigung für rechtswirksam. Die unerlaubte Nutzung des Internets rechtfertige nach Abwägung der beiderseitigen Interessen eine sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Hinsichtlich des Browserverlaufs liege kein Beweisverwertungsverbot zu Lasten des Arbeitgebers vor. Zwar handele es sich um personenbezogene Daten, in deren Kontrolle der Arbeitnehmer nicht eingewilligt habe.

Eine Verwertung der Daten sei jedoch statthaft, weil das Bundesdatenschutzgesetz eine Speicherung und Auswertung des Browserverlaufs zur Missbrauchskontrolle auch ohne eine derartige Einwilligung erlaube und der Arbeitgeber im vorliegenden Fall keine Möglichkeit gehabt habe, mit anderen Mitteln den Umfang der unerlaubten Internetnutzung nachzuweisen. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen, dass das Urteil aktuell noch nicht rechtskräftig ist.

von Rechtsanwalt Gerd Klier, Fachanwalt für Arbeitsrecht, veröffentlicht im „Märker“ vom 12./13. März 2016

Arbeitgeber darf Browserverlauf auf private Internetnutzung prüfen

Der Arbeitgeber ist berechtigt, zur Feststellung eines Kündigungssachverhalts den Browserverlauf des Dienstrechners eines Arbeitnehmers auszuwerten, ohne dass hierzu eine Zustimmung des Arbeitnehmers vorliegen muss.

Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einen Dienstrechner überlassen. Eine private Nutzung des Internets war dem Arbeitnehmer allenfalls in Ausnahmefällen während der Arbeitspausen gestattet. Nachdem Hinweise auf eine erhebliche private Nutzung des Internets vorlagen, wertete der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers den Browserverlauf des Dienstrechners aus. Er kündigte anschließend das Arbeitsverhältnis wegen der festgestellten Privatnutzung von insgesamt etwa fünf Tagen in einem Zeitraum von 30 Arbeitstagen aus wichtigem Grund.

Das Landesarbeitsgericht hält die außerordentliche Kündigung für rechtswirksam. Die unerlaubte Nutzung des Internets rechtfertige nach Abwägung der beiderseitigen Interessen eine sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Hinsichtlich des Browserverlaufs liege kein Beweisverwertungsverbot zu Lasten des Arbeitgebers vor. Zwar handele es sich um personenbezogene Daten, in deren Kontrolle der Arbeitnehmer nicht eingewilligt habe. Eine Verwertung der Daten sei jedoch statthaft, weil das Bundesdatenschutzgesetz eine Speicherung und Auswertung des Browserverlaufs zur Missbrauchskontrolle auch ohne eine derartige Einwilligung erlaube und der Arbeitgeber im vorliegenden Fall keine Möglichkeit gehabt habe, mit anderen Mitteln den Umfang der unerlaubten Internetnutzung nachzuweisen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen, dass das Urteil aktuell noch nicht rechtskräftig ist.

Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 14.01.2016 zum Aktenzeichen 5 Sa 657/15

Fundstelle: Redaktion beck-aktuell, Verlag C.H.BECK, 12.02.2016

Schadensersatz wegen Nichtladung zum Vorstellungsgespräch – Schwerbehinderung

Schriftlicher Test ersetzt nicht Vorstellungsgespräch für schwerbehinderten Bewerber.

Wird einem schwerbehinderten Bewerber, der das Anforderungsprofil erfüllt, nach einem nicht bestandenen schriftlichen, für alle Bewerber verbindlichen Auswahltest abgesagt, ohne ihn zum Vorstellungsgespräch einzuladen, stellt dies ein Indiz für eine Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung dar, was die Zahlung einer Entschädigung nach sich ziehen kann. Die Beklagte schrieb Ausbildungsplätze im dualen Studium zur Verwaltungsinformatikerin/zum Verwaltungsinformatiker Diplom (FH) aus. Voraussetzung war ausdrücklich eine „mindestens vollwertige Fachhochschulreife“. Der schwerbehinderte, entsprechend ausgebildete Kläger bewarb sich um den Studienplatz, nahm an dem bereits in der Ausschreibung erwähnten schriftlichen Eignungstest teil und fiel durch. Daraufhin erteilte ihm die Beklagte eine Absage. Der Kläger verlangte von der Beklagten die Zahlung einer Entschädigung, weil er wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden sei. Seine Klage war sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht im Umfang von zwei Bruttomonatsvergütungen erfolgreich. Das Bestehen eines Eingangstests sei hier ausweislich der Ausschreibung keine Stellenanforderung gewesen, sondern bereits Teil des Auswahlverfahrens. Dabei hätte die Beklagte aber § 82 Satz 2 SGB IX beachten müssen. Ein fachlich geeigneter schwerbehinderter Bewerber sei danach vom öffentlichen Arbeitgeber immer zum Vorstellungsgespräch einzuladen. Er solle etwaige Defizite in einem persönlichen Gespräch ausgleichen können. Unterbleibe die Einladung, werde nach dem Gesetz eine Diskriminierung aufgrund der Schwerbehinderung vermutet. Eine solche sei im entschiedenen Fall von der Beklagten nicht widerlegt worden, befand das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Urteil vom 09.09.2015 zum Aktenzeichen 3 Sa 36/15.

Fundstelle: beck-aktuell Nachrichten

Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung

Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hat bestätigt:

Im ungekündigten Arbeitsverhältnis besteht in der Regel ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung nach §§ 242, 611 BGB; Artikel 1, 2 Grundgesetz.

Im ungekündigten Arbeitsverhältnis besteht i.d.R. ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung; der Verfügungsgrund ergibt sich aus dem drohenden Rechtsverlust, da die tatsächliche Beschäftigung eine Fixschuld ist, die nicht nachgeholt werden kann

Leitsatz des Gerichts, LAG Nürnberg, Urteil vom 15.09.2015 zum Aktenzeichen 7 SaGa 4/15,
Fundstelle: BeckRS 2015, 72971

Eine arbeitsvertragliche Nebenpflichtverletzung rechtfertigt nicht unbedingt die ausserordentliche Kündigung

Orientierungssätze des Bundesarbeitsgerichts:

1. Ein in Untersuchungshaft genommener Arbeitnehmer ist gehalten, den Arbeitgeber unverzüglich über seine Inhaftierung in Kenntnis zu setzen. Im Rahmen des Möglichen hat er ihn auch über die voraussichtliche Haftdauer zu unterrichten, etwa durch die Mitteilung von Terminen zur Haftprüfung. Diese arbeitsvertraglichen Nebenpflichten sind Ausdruck der sich aus § 241 II BGB ergebenden allgemeinen vertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme.

2. Ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Mitteilungspflichten kann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Eine fristlose Kündigung kommt regelmäßig erst dann in Betracht, wenn das Gewicht der Pflichtverletzung durch besondere Umstände erheblich verstärkt wird. Solche Umstände können darin liegen, dass der Arbeitnehmer seine Nebenpflichten beharrlich verletzt oder durch sein Verhalten auf andere Weise deutlich macht, er werde die berechtigten Interessen des Arbeitgebers auch zukünftig nicht wahren.

Urteil Bundesarbeitsgericht vom 26.03.2015 zum Aktenzeichen 2 AZR 517/14,
Fundstelle: BeckRS 2015, 71690

Eidesstattliche Versicherung – unwirksame Kündigung

Eine eidesstattliche Versicherung, mit der im einstweiligen Verfügungsverfahren eine vorläufige Weiterbeschäftigung erreicht werden soll, rechtfertigt auch dann nicht den Ausspruch einer fristlosen Kündigung, wenn in dieser leichtfertig zumindest missverständliche Angaben gemacht werden. (Leitsatz aus Beckzeitschrift)

Aus der Urteilsbegründung:
Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23.06.2014 nicht aufgelöst wurde.
Die Kündigung gilt nicht bereits nach § 7 i. V. m. § KSCHG § 13 Abs. KSCHG § 13 Absatz 1 Satz 2 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da der Kläger die Kündigung rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist gemäß § KSCHG § 4 Satz 1 KSchG angegriffen hat.

Die Kündigung ist als fristlose Kündigung rechtsunwirksam, da es an einem wichtigen Grund im Sinne des § BGB § 626 Abs. BGB § 626 Absatz 1 BGB fehlt.
Das Arbeitsgericht ist richtig davon ausgegangen, dass die Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung durch den Arbeitnehmer auch eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertige vermag (BAG, Urteil vom 31.07.2014 – BAG Aktenzeichen 2AZR43413 2 AZR 434/13 m. w. N.). Denn ein solches Verhalten stellt – unabhängig von seiner Strafbarkeit – eine erhebliche Verletzung der Nebenpflicht dar, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und sie in zumutbarem Umfang zu wahren. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer in einem Gerichtsverfahren mit dem Arbeitgeber leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellt, deren Unhaltbarkeit auf der Hand liegt (BAG, Urteil vom 31.07.2014 – BAG Aktenzeichen 2AZR43413 2 AZR 434/13 m. w. N.).

Im Streitfall hat der Kläger keine vorsätzlich falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben.

Falsch ist eine Behauptung, wenn sie im Hinblick auf ihren Gegenstand der Wahrheit nicht entspricht, also die Wirklichkeit unzutreffend wiedergibt. Das ist der Fall, wenn der Inhalt der Aussage mit der objektiven Sachlage nicht übereinstimmt (BAG, Urteil vom 31.07.2014 – BAG Aktenzeichen 2AZR43413 2 AZR 434/13).
Vorsatz besteht im Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung.
Bedingter Vorsatz reicht aus.
Der an Eides Statt Erklärende muss die Unrichtigkeit seiner Behauptungen erkennen und deren Unwahrheit in seinem Erklärungswillen aufnehmen; er muss die Unvollständigkeit und Unrichtigkeit zumindest für möglich halten und billigend in Kauf nehmen (BAG, Urteil vom 31.07.2014 – BAG Aktenzeichen 2AZR43413 2 AZR 434/13, Urteil vom 11.07.2013 – BAG Aktenzeichen 2AZR99412 2 AZR 994/12).

Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 29.05.2015 zum Aktenzeichen 18 Sa 1663/14
Fundstelle: BeckRS 2015, 71210

Auch in Kleinbetrieben ist eine altersdiskriminierende Kündigung unwirksam

Ist bei einer Kündigung gegenüber einer Arbeitnehmerin aufgrund von ihr vorgetragener Indizien eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters nach § 22 AGG zu vermuten und gelingt es dem Arbeitgeber nicht diese Vermutung zu widerlegen, ist die Kündigung auch im Kleinbetrieb unwirksam.

Die Kündigung enthielt einen Hinweis auf die „Pensionsberechtigung“ der Klägerin. Die Gesellschafter der Beklagten kündigten das Arbeitsverhältnis wegen Veränderungen im Laborbereich, welche eine Umstrukturierung der Praxis erforderten. Hierbei führten sie an, die Klägerin sei „inzwischen pensionsberechtigt“. Den anderen Beschäftigten wurde nicht gekündigt. Klägerin sieht sich wegen Alters diskriminiert – Arbeitgeberin führte schlechtere Qualifizierung an.

Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Kündigung und verlangt eine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung. Das Kündigungsschreiben lasse eine Benachteiligung wegen ihres Alters vermuten. Nach Darstellung der Beklagten sollte die Kündigung lediglich freundlich und verbindlich formuliert werden. Die Kündigung sei wegen eines zu erwartenden Entfalls von 70-80% der abrechenbaren Laborleistungen erfolgt. Die Klägerin sei mit den übrigen Arzthelferinnen nicht vergleichbar, weil sie schlechter qualifiziert sei. Deshalb sei ihr gekündigt worden.

Das Bundesarbeitsgericht bejaht Anspruch auf Entschädigung wegen Altersdiskriminierung. Die Kündigung verstoße gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG und sei deshalb unwirksam. Die Beklagte habe keinen ausreichenden Beweis dafür angeboten, dass die wegen der Erwähnung der „Pensionsberechtigung“ zu vermutende Altersdiskriminierung nicht vorliegt. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin der geltend gemachte Entschädigungsanspruch zusteht, könne noch nicht festgestellt werden. Die Sache wurde insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Urteil Bundesarbeitsgericht vom 23.07.2015 zum Aktenzeichen 6 AZR 457/14
Fundstelle: beck-Nachrichten vom 23.07.2015

Schlafende Nachtwächter erhält außerordentliche Kündigung

Die Arbeitnehmerin war als Nachwächterin in einem Seniorenheim beschäftigt. Es stand fest, dass sie ihre arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht als Nachtwache erheblich verletzt hat. Sie wurde in der Nacht vom 22. auf den 23.04.2014 schlafend im Aufenthaltsraum des Seniorenheims in einem Fernsehsessel mit verstellbarer Rückenlehne und Fußteil angetroffen. Die Tür zum Aufenthaltsraum war verschlossen, im Raum brannte kein Licht. Die Arbeitnehmerin hat sich vorsätzlich schlafen gelegt, weil sie ihre ungestörte Nachtruhe planvoll vorbereitet hat.

Urteil Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom 16.04.2015 zum Aktenzeichen 5 Sa 637/14
Vorschrift: BGB § 626
Fundstelle: BeckRS 2015, 69776